前 言
7月15日，#网红小冉抽脂感染去世#登上热搜。据媒体报道，33岁杭州女子网红小冉在杭州华颜医疗美容医院进行吸脂填充手术后，因全身感染造成多器官衰竭，于7月13日抢救无效死亡。经市医学会组织专家评估，这是一起医疗事故，华颜医疗美容医院存在术前缺乏认识、术中操作不当、术后观察处理不及时等过错，与患者死亡存在因果关系，承担全部责任，并已作出赔偿。同时，西湖区卫健局对涉事医院做出警告和罚款的处罚，责成其停业整改，对负有责任的医务人员将做出进一步处理。如媒体报道属实，涉事医院除了其已经作出的民事赔偿之外，该医院及其有责任的医务人员还会承担行政责任，甚至有涉及刑事责任的风险。
爱美之心人皆有之，越来越多的年轻人成为医美的消费者，医美行业也愈发受到资本的青睐，从20世纪90年代末最早的莆田系整形医院，到大资本的金融投资，再到丽都整形、华韩整形等挂牌上市，从实体经营到O2O平台运营，再到APP孵化，资金的强势进驻主让市场更加火热。CVSource投中数据显示，2021年年初至今，投向医美赛道的资金已达近5亿元，爱美客（sz300896）、朗姿股份(sz002612)等医美概念股也持续走高，行业进入爆发性成长阶段。
然而，与火爆的行业现状对应的却是频发的医美乱象。据艾瑞咨询数据显示，近年来，医美行业纠纷案件数量呈现上升趋势，且涉诉医疗机构大多为民营机构。2019年中国具备医疗美容资质的机构约13000家，合法医美机构仅占行业14%，合法合规医美机构仅占行业12%，合法医师仅占行业28%。
笔者从法律实践角度，分析医疗美容中出现的刑事法律风险，供行业从业者参考。
一
非法行医罪
（一）法律依据
《刑法》第三百三十六条 【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
（二）涉罪分析
1.无证行医
由于医美行业准入门槛低，但医生专业门槛高，非正规机构远远多于正规医美机构，持证上岗的医生就显得尤为珍贵。旺盛的需求和漫长的人才培养之间的矛盾，催生了大量无证人员非法上岗，引发行业乱象。因此，非法医美，是导致医疗事故高发的一大因素。
根据规定，从事医学美容项目的机构必须到有关部门进行执业登记，领取《医疗机构执业许可证》后方可营业。同时，国家对医学美容的医师的要求也非常严格，必须具备较高的医学知识，有一定的临床经验，从事医疗美容的执业人员，除具有执业医师资格证并在执业医师注册机关注册外，还应当取得医疗美容主诊医师资格证书。因此，医疗机构没有《医疗机构执业许可证》，或者虽有《医疗机构执业许可证》，但聘请无《医师执业证书》的人员从事医疗美容的，都属于无证执业，若造成严重后果，还将面临涉嫌非法行医罪的刑事风险。
2.超范围行医
除了上述无证行医的案例外，实践中还有很多医美机构超范围行医的情况。《医疗机构管理条例》第二十七条规定：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。”医疗机构超范围执业一般是指其诊疗行为超出了《医疗机构执业许可证》和《医疗机构申请执业登记注册书》登记的诊疗范围。
数据显示，2019年中国具备医疗美容资质的13,000家合法医美机构中，依然有15%的机构存在超范围经营的现象。在医美行业，超范围执业主要体现在两个方面：一是医美机构未按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。譬如该诊所仅有一级手术资质，却违规开展了假体隆胸、磨骨等二三级手术。二是医美机构的执业医师未按照医师执业注册中执业范围进行执业，或是在执业范围内开展超权限手术，再或是未在该机构注册开展诊疗项目。譬如某医师执业范围为整形外科，却在诊疗过程中为顾客进行玻尿酸（美容皮肤科项目）注射；
执业医师超范围进行执业时是否会构成非法行医罪的主体，在实务中颇有争议。有学者认为, 超范围行医的医务人员虽然具备了某一医疗专业知识, 但对于其超出自己专业范围的诊疗业务往往并不精通, 在这样的情况下为患者进行医治, 与不具有医学知识的人行医并无本质区别, 其对患者身体健康可能造成的损害程度、产生的社会危害性, 不亚于不具备医学知识的非法行医者, 其造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的严重后果, 更接近非法行医罪的后果。此外, 对非法行医罪, 刑法规定最高可处十年以上有期徒刑, 而对医疗事故罪规定的最高刑只有三年, 如果将跨专业、超范围行医的医务人员仅仅纳入医疗事故罪的主体范围, 势必会造成重罪轻罚现象, 削弱了刑罚的惩治功能, 有损于法律的公平、公正。
近年来，也有学者持相反态度，认为执业医师超执业范围、超执业类别执业，并不能构成非法行医罪。虽然超范围行医的医生所实施的手术超出了所属科目的诊疗范围，但不能否认其仍是属于卫生技术职务的“医”类，没有超出“医”类专业范围。临床诊疗实际中，患者的医疗工作需要多学科协同完成，国家也没有禁止医师跨诊疗专科、跨职业类别的进修学习。如果医师具备相应的能力与水平，那么超执业类别和超执业范围手术就不会威胁到公民的生命健康。若将超范围行医认定为犯罪行为，将不利于充分调动医师的积极性和创造性，可能造成国家卫生人力资源更加匮乏的局面，故卫生行政部门给予行政处罚即可。
二
医疗事故罪
（一）法律依据
1.《刑法》第三百三十五条 【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十六条：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任”：
(一)擅离职守的;
(二)无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的;
(三)未经批准擅自开展试验性治疗的;
(四)严重违反查对、复核制度的;
(五)使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的;
(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的;
(七)其他严重不负责任的情形。
本条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染
（二）涉罪分析
医美行业涉及此罪名的情形主要是已经取得执业医生资格的人员，在进行医疗美容时严重不负责任并造成严重的损害后果的。
医疗美容过程中的严重不负责任的情形主要指《立案追诉标准（一）》第五十六条第（五）、（六）款，即使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械和诊疗操作严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规。实务中，部分合法的医美机构仍存在诊疗操作不规范、仪器使用不规范、消毒操作不规范及卫生环境不规范等现象。然而，如果这些不过关，轻则引发感染，重则毁容，甚至危及生命，有极大的涉及医疗事故罪的可能。
三
销售假药、劣药罪、妨害药品管理罪
（一）法律依据
1.《刑法》第一百四十一条 【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
2.《刑法》第一百四十二条 【生产、销售、提供劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
3.《刑法》第一百四十二条 之一 【妨害药品管理罪】违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;
(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;
(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;
(四)编造生产、检验记录的。
有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）涉罪分析
尽管国家严查医美行业的针剂造假问题，但针剂产品的隐蔽性很强、易携带、流动性高、事前处理的难度较大，执法部门难以实施全面打击，使得非法注射屡见不鲜。目前市场上的正规针剂仅占33.3%，非法针剂（假货、水货）的比例高达66.7%，对求美者的身体权、生命权造成了极大的风险。
1.销售假货针剂
假货针剂指国内外均无任何认证，用于注射类医疗美容项目的针剂。实务中一般认定销售假货针剂的行为构成销售假药罪。
目前，有学者主张国家药品监督管理局在其官网上发布的《食品药品监管总局关于注射用透明质酸钠的消费警示》中提到“用于医学整容的注射用透明质酸钠属于第三类医疗器械”，因此销售造假玻尿酸的行为不应定性为销售假药。毕竟，销售假药罪最高刑期为死刑，不可不谓之重罪；相比之下，非法经营罪则的刑罚则较轻。
2.销售水货针剂
水货针剂指获得海外相关机构认证，但未通过中国国家药品监督管理局认证，用于注射类医疗美容项目的针剂。
根据2019年新修订的《药品管理法》第九十八条，销售“未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的”药物不再属于销售假药。根据该新规，属于假药的包括：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
目前，未经批准即进口的“水货针剂”不再属于假药，销售国外合法的“水货针剂”属于“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”的情形，医美机构将有可能涉嫌刑法修正案（十一）新设的妨害药品管理罪。
四
非法经营罪
（一）法律依据
1.《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《两高关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条：违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
3.《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条：对于违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
（二）涉罪分析
1.非法经营医美针剂
常用于医学整容的玻尿酸属于第三类医疗器械，肉毒素属于药品。生产经营和销售这些产品必须按规定取得医疗器械、药品的《注册证》、《生产许可证》和《经营许可证》等相关证件。
药品与医疗器械是医疗行业的“骨血”，也是非法经营罪的“重灾区”，医药企业在开展业务的同时须办理齐全相关的资质证明，同时自觉接受相关部门的监督管理，对于自身的疏漏要及时弥补，对于工商行政部门作出的处罚要及时尽快履行，涉案金额尽快退赔，尽量将风险控制在行政处罚阶段，避免涉嫌非法经营罪被追究刑事责任。
2.非法发放“医美贷”
医美贷，曾是医美行业里惯用的揽客手段，但2018年下半年强监管后一度销声匿迹。如今，医美贷又有卷土重来的势头。在黑猫投诉、21CN聚投诉等消费者投诉服务平台上，年轻人因被诱导贷款而投诉医美机构的帖子随处可见。虽然不少分期平台打折低利率、免息的口号，但从黑猫投诉上可以看到，关于医美分期隐性利率高，各种隐藏服务费、手续费、违约金，“变相高利贷产品”的投诉不少。
实践中，大多数违法发放贷款的行为不是医疗机构本身做出的，一般表现为医疗机构与非法发放贷款的公司合作，医疗机构为贷款公司提供客源，贷款公司为医疗机构顾客发放贷款并给予医疗机构一定返利的情况。医疗机构在这种合作关系中比较容易成为非法经营罪的共犯。
五
结语
近年来，国家不断加强对医疗美容行业的监管。自2014年起，每年都发起打击非法医美行动，释放出国家严格监管的决心。2020年4月17日，国家卫健委联合中央网信办、教育部、公安部、商务部、海关总署、市场监管总局、国家药监局八部门发布了《关于进一步加强医疗美容综合监管执法的通知》，明确各地各部门强化联动，严格监督执法，加强行政执法与刑事司法衔接，严厉打击非法医疗美容。
不难看出，随着行业自律以及国家相关部门加大监管力度，医美市场或将迎来一波违法行为严打潮。我们也希望随着行业的自我调整和国家的监督，良币可以驱逐劣币，让医美行业迎来规范化，形成健康的发展生态。
作 者 简 介
浦 蕾
金融法学士，专注于金融领域刑事案件、公司法律服务、不良资产处置等领域的研究与服务。
